Chapitres
La forme est la manifestation extérieure de la volonté.
On distingue le negotium, le fond, et l'instrumentum, manifestation extérieure du fond.
On va se demander régulièrement si c'est une règle qui intéresse le negotium ou l'instrumentum.
Dans un processus de consentement et de formation d'un contrat, une délibération interne, une décision interne.
Tout ce mouvement intérieur qui peut être instantanée ou plus long, est un mouvement qui reste dans le fort interne de la personne, c'est la que ce font les consentements, etc…
C'est un moment décisif, c'est la que se forme la volonté d'ou provient le consentement. Le droit considère cette période interne de formation de la volonté (vice du consentement par ex).
Le problème est qu'une volonté n'existe qu'a la condition d'avoir pris une certaine forme.
La forme est l'apparence que prend la volonté
Dans toutes les relations humaines nous avons ce fonctionnement.
Le système juridique doit avoir des exigences en ce qui concerne cette forme ?
Pour produire des effets cette manifestation de volonté doit contenir une forme mais le droit ignore cette forme, le droit est indifférent a cette manifestation extérieure.
- Considération pratique : si contestation, se posera un problème de preuve et donc nous nous demandons comment nous prouverons l'engagement contractuel : deux systèmes qui existent dans le monde : Juge décidera, chacune des parties articulera n'importe quel moyen de preuve…dans les grandes lignes c'est le système anglais de la Common law, et système français dans une partie de l'ancien régime.
- OU deuxième système, le premier est trop dangereux, dépendance de la qualité du juge…trop incertain, insécurité. alors dans ce cas la, il faut pré constituer la preuve en prévision d'un éventuel litige. le système est un système de preuve extra judiciaire qui servira dans le procès. S'il faut pré constituer la preuve il va falloir donner a l'engagement une certaine forme. Il y a donc tout un système a mettre en place.
Donc deux systèmes :
- Preuve judiciaire (Principalement Common law d'Angleterre, juge est au centre de la distribution des droits)
- Preuve extra judiciaire (Civil law) : preuve intéresse d'abord la sécurité des parties. Il faut que la preuve soit pré constituer ==> Il faut au moment de la conclusion du contrat, il faut le constituer en preuve. il faut lui permettre d'être produit en preuve. Dans ce cas n est amené a mettre en place un système juridique de preuve pré constituée.
Le système français est un système qui depuis 1566, est un système qui donne préférence a la pré constitution de la preuve et insiste donc sur la nécessité de fabriquer une instrument de preuve.
La question est de savoir de quel instrument s'agit-il ?
Tout le droit de la preuve pré suppose un litige.
La preuve n'est utile qu'en considération de la nécessité d'établir son droit
Le système de la preuve est distinct de la question de la validité du contrat. Lorsqu'il y a des règles de preuve, si non respect, si procès problème de preuve.
Mais il peut ne pas y avoir de procès.
Imposé une certaine forme a l'émission du consentement, c'est ralentir la conclusion du contrat, surtout si c'est une forme lourde.
Également, la forme coute cher. La forme peut faire le jeu de l'hypocrite, si ne certaine forme est respectée, le contrat est conclu mais ne correspond pas une réalité profonde. (Ex : clauses…) : l'insincérité.
Le rituel peut être employé sans vérité profonde.
Mais la forme manifeste incontestablement le consentement. Elle rend également le consentement public. La forme protège contre l'engagement irréfléchi.
Également la forme permet la protection des tiers (Fisc, achat d'immeuble loué,…).
A l'origine, jusqu'à Justinien, le droit romain en matière d'acte juridique est formaliste. Le point de départ est le rituel. L'engagement est pris sous les yeux de la divinité, qui est donc garante de cet engagement, il faut donc respecter un rituel.
Si pas de rituel, il n'y a pas de contrat
La stipulation : il faut que le créancier interroge solennellement le débiteur et lui dit : "Me promet tu …? Spondes me ?"
Progressivement, l'évolution du droit romain va admettre la supériorité de la volonté sur la forme, notamment Justinien lorsqu'il écrit dans Le Digeste que le contrat est la volonté plus que le forme.
Du formalisme vers le consensualisme
On arrive donc a l'idée que le contrat est basé sur le consentement et non la forme : Consensualisme.
C'est la volonté, le consentement qui compte.
En droit français, on ne pouvait pas en rester la parce que il y a des îlots dans lesquels une certaine forme doit être respectée soit pour des raisons de protection d'une partie : les actes graves qui engagent l'avenir, soit pour la protection des tiers : actes qui ont effets importants pour les tiers, soit pour protéger l'intérêt général c'est a dire le fisc…Ilots de formalisme.
Le système juridique exige que le contrat ait pris une forme déterminée.
Le droit contemporain, celui de la protection du consommateur est venu ajouter des nouvelles hypothèses de solennité, de formalisme.
La question du formalisme n'a jamais été véritablement réglée.
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