Chapitres
En DI, on distingue habituellement le droit et le non droit. Pourtant l’apparition du terme soft law donne l’impression que cette distinction devient moins nette.
A côté d’une hard law « constituée par des normes créatrices de droit et d’obligations juridique précis, le système normatif du droit international comporte de plus en plus de normes dont la substance est tellement peu contraignantes que l’obligation de l’un et le droit de l’autre en deviennent presque insaisissables » (Prosper Weil).
C’est cela qui correspond à la soft law. Elle se trouverait dans une situation intermédiaire entre les textes n’ayant aucune valeur juridique et ceux qui sont revêtus de force juridique contraignante.
La soft law dans les textes conventionnels
Il est possible de définir la règle de soft law comme celle qui donne à l’Etat une plus grande marge d’action tandis que la hard law conventionnelle détermine rigoureusement le comportement de l’Etat ou le résultat à atteindre. Par ex, dans le fameux traité du GATT (ancêtre de l’OMC) ne contient que des dispositions demandant des efforts des parties contractantes. 
Elles sont la traduction d’un droit incitatif ou programmatique qui est le symptôme des faiblesses du droit international.
Les Etats ont recours à la soft law lorsqu’ils sont incapables de se mettre d’accord sur une norme de hard law.
La soft law dans les résolutions des organisations internationales
En règle générales les résolutions sont dépourvues de force juridique obligatoire.
Mais certains estiment aujourd’hui que certaines résolutions possèdent une certaine valeur juridique variable d’une résolution à l’autre voire d’une disposition à l’autre d’une même résolution. Mais que signifie une certaine valeur juridique ? Il faut savoir que la théorie de la soft law s’est développée à partir de l’idée qu’il existait différents degrés dans la force obligatoire des normes juridiques. Si l’on place à une extrémité le droit bénéficiant de 100% de force obligatoire et à une autre extrémité le non droit n’en disposant d’aucune, on trouve divers degrés de force obligatoire. Donc cette conception tend à concevoir le droit dans tout son processus à partir du premier stade de formation où une norme juridique fait apparaitre son germe jusqu’au stade d’affermissement dans lequel sa valeur en tant que droit s’établit solidement. On appelle cette norme affermie hard law et toutes celles qui se trouvent aux étapes inférieure soft law. En ce qui concerne les résolutions des OI, certaines ont un caractère prospectif, leur disposition correspondant à des objectifs, des principes assez flous dans leur formulation et leu portée.
C’est Dupuy qui a dégagé divers éléments dont dépend l’existence de la force obligatoire des résolutions des OI.
Les conditions d’adoption permettent de classer les résolutions :
1. Les résolutions votées par appel nominal et à l’unanimité 2. Les résolutions votées par appel nominal à une majorité comprenant les Etats représentatifs spécialement ceux qui auront la charge de leur donner une application effective. 3. Les résolutions votées à la majorité mais avec des Etats représentatifs dans les votes contre. 4. Les résolutions adoptées par consensus (=sans vote, acceptation tacite autour du texte parce qu’il n’a aucune valeur).
Le degré de précision dans la rédaction → Les résolutions aux termes précis sont plutôt rares.
Ce sont de simples déclarations d’intention.
Transposition dans le droit positif : sentence arbitrale du 19 janvier 1977 Texaco-Calasiatic contre Libye semble confirmer cette vision doctrinale de la normativité variable : « le refus de reconnaitre toute valeur juridique aux résolutions des Nations Unies doit être nuancée en fonction des différents textes émis par l’organisation. Ceux-ci sont très divers et affectés d’une valeur juridique inégale [...]. S’il est désormais possible de reconnaitre une certaine valeur juridique à des résolutions, cette valeur juridique est variable ».
Conclusion : si l’existence d’un droit programmatoire est tout à fait intéressante, les incertitudes que fait naitre cette notion paraissent peu acceptables au sein d’un ordre juridique organisé. Expression sociologique et politique de tendances, d’intentions, de souhaits, les résolutions peuvent constituer une étape importante dans le processus d’élaboration des normes internationales. En elle-même, elles ne constituent pas cependant la source formelle de normes nouvelles. Le juriste ne saurait certes s’en désintéresser pour autant mais de là à les intégrer dans le système normatif sous le couvert d’une échelle de normativité, il y a un pas que l’on ne saurait franchir sans nier la spécificité du phénomène juridique. Contrairement au législateur national, les organisations internation ales si elles peuvent définir le droit désiré (lex ferenda) n’ont pas le pouvoir qui serait proprement législatif de le transformer elle- même en droit établi (lex lata).
Prêter aux résolutions une valeur normative revient en définitive à nier la distinction entre lex lata et lex ferenda.
Il n’est pas justifié de considérer que des résolutions non normatives pourraient à force d’être répétées se muer grâce à un espèce d’effets incantatoires en droit positif : pas plus qu’avec trois fois rien on ne fait quelque chose, l’accumulation de non droit ou de pré-droit ne suffit à elle seule de créer du droit ».
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les conventions internationales ont un caractère de hard law ou softe law, supplétif ou impératif?
J’aimerai avoir si possible des exemples de droit souple en France.
Bonjour ! On retrouve le développement des autorités administratives indépendantes (AAI), les communiqués de presse ou encore les prises de positions d’autorités publiques.