Chapitres
Le problème de l'inefficacité relative de ces règles en pratique est qu'en principe, l'employeur reste libre du choix du futur salarié.
La protection du candidat à l'embauche
L'embauche est un pari sur l'avenir et en tant que tel, compte tenu des enjeux financiers, un certain nombre de méthodes douteuses ont été constatées.
Une loi LYON CAEN du 31 décembre 1992 a essayé de rendre moins subjectif l'acte qu'est le recrutement.
Offre d'emploi
L'employeur est tenu de déposer ses offres auprès de l'ANPE ou d'une institution équivalente (l'ANPE n'a plus le monopole depuis 2005) : cela tente d'instaurer une égalité entre les candidats.
Dans l'offre d'emploi, les termes étrangers sont interdits, les mentions discriminatoires sont interdites (ex : « cherche ouvrier européen »).
Une association dans un cité voulait recruter des éducateurs spécialisés : « l'un des deux doit appartenir à une famille issue de l'immigration » : sanctionné comme étant une mention discriminatoire.
En principe, la mention du sexe est interdite, les limites d'âge sont interdites mais tout dépend du type d'emploi : pour des travaux pénibles, la cour de cassation a validé des décisions posant des limites d'âge.
La sélection des candidats
Il y a un important article du code du travail : L 120-2 devenu L 1121-1 : on retrouve une certaine ambiguïté : nul ne peut apporter de restriction à une liberté sauf si cela est justifié.
Cette disposition interdit toute restriction au droit du travail non justifiée par la nature de la tâche à accomplir et non proportionnée.
C'est dans l'esprit de cette disposition que deux autres articles ont apporté des précisions : les méthodes de recrutement et les informations demandées aux salariés doivent être pertinentes : article L 1221-6 du code du travail : lorsqu'on pose des questions à un salarié lors d'un entretien d'embauche, elles doivent être tournées vers un but : évaluer la capacité du salarié à occuper l'emploi.
Sont permises les questions ayant attrait à l'état civil, aux diplômes, êtes vous lié par une clause de non-concurrence (a intérêt à la poser car responsabilité civile délictuelle).
Sont interdites les questions relatives à la vie privée sur le fondement de l'article 9 du code civil (respect de la vie privée) : appartenance à un syndicat, êtes vous enceinte, religion, existence de condamnations pénales antérieures (ex prévenu quitte de sa dette mais pour des métiers comme convoyeur de fonds, ce genre de question fait partie de la convention collective).
Questions sur l'état de santé : pas de réponse mais pourra être sanctionné le salarié qui a menti alors que son état était incompatible avec la profession : ex : chirurgien qui a le SIDA).
D'après la cour de cassation, on peut globalement mentir sur les CV : arrêt de 1999 : ne constitue pas une manoeuvre frauduleuse de dol même si la mention litigieuse était imprécise et susceptible d'une interprétation erronée.
Cela invite l'employeur à se méfier et à vérifier les dires du candidat : si tel n'est pas le cas, l'employeur ne pourra pas reprocher au salarié sa propre négligence : candidat embauché alors que sa femme avait rédigé la lettre de motivation : l'employeur demande la nullité du contrat pour dol et la cour de cassation refuse la demande parce qu'il n'avait pas prouvé qu'en l'absence de ces manœuvres il ne l'aurait pas embauché : inutile pour un poste de manutentionnaire.
Au stade de la sélection des candidats, les méthodes de recrutement doivent aussi être pertinentes : articles 1221-8 alinéa 3.
Sont interdites les méthodes ésotériques, les tests génétiques, la numérologie mais sont licites les tests d'intelligence et les tests professionnels (: mise en situation avec la résistance au stress).
Pèsent sur l'employeur des obligations de transparence dans l'utilisation de ces méthodes parce qu'il doit informer les candidats préalablement à leur mise en œuvre (si l'entretien est filmé, enregistré) et les comités d'entreprise (si le comité d'entreprise n'a pas été informé de ces techniques de recrutement, il y a un délit d'entrave aux fonctions du personnel).
Le choix du futur salarié
Le principe appartient au seul employeur.
Il y a une importante disposition du code du travail : l'article 1132-1 (ex article 122-45) : pas de discrimination et ces dispositions sont doublées par celles du code pénal.
Le but est d'assurer une certaine égalité entre les candidats.
La vigueur de ces textes contraste avec la réalité économique et sociale.
Le problème est celui de la preuve de la discrimination.
C'est pourquoi une directive européenne du 15 décembre 1997 relative à l'égalité hommes-femmes prévoit un renversement de la charge de la preuve en cas de discrimination : ce sera à l'employeur de prouver qu'il n'y a pas eu de discrimination dès lors que le salarié rapporte des faits qui laissent présumer l'existence d'une discrimination.
Trouvez un cours droit administratif ici.
Les restrictions au libre choix de l'employeur
Elles sont de deux sortes : légales et conventionnelles.
Les restrictions légales
Elles sont de deux types : il y a des priorités d'emploi et des interdictions d'emploi.
Les priorités d'emploi :
- Les entreprises d'au moins 20 salariés doivent embaucher un certain nombre de salariés handicapés : 6% : loi de 2005 sur l'égalité des chances. L'entreprise qui ne respecte pas cette proportion s'expose au versement d'une contribution annuelle à un fonds.
- Les anciens salariés : certains anciens salariés, si un poste est vacant, bénéficient pendant un an d'une priorité d'embauche s'ils ont été licenciés pour motif économique.
- Les salariés qui ont résilié leur contrat après un congé de maternité.
Les interdictions d'emploi :
- Étranger en situation irrégulière
- Liées à l'âge sauf pour le spectacle
- La durée de travail : maximale de 48h hebdomadaire (législation européenne).
Les restrictions conventionnelles
Certains contrats de travail comportent des clauses d'exclusivité qui interdisent au salarié de travailler en même temps pour un autre employeur. Ici, on ne parle pas de la clause de non-concurrence parce que par hypothèse.
Cette clause ne joue qu'une fois que le contrat de travail est rompu parce que pendant l'exécution du contrat, en vertu de la clause de bonne foi, le salarié ne doit pas aller se faire embaucher chez un autre.
Clause d'exclusivité : toute liberté d'avoir plusieurs contrats de travail tant que la durée de travail n'est pas dépassée et que la qualité du travail n'est pas affectée.
Si il y a une clause d'exclusivité, un autre employeur ne peut pas embaucher, sans quoi il embauche sa liberté délictuelle et l'employé sa liberté contractuelle.
Vous avez aimé cet article ? Notez-le !
Loading...
Si vous désirez une aide personnalisée, contactez dès maintenant l’un de nos professeurs !