Jusqu'à une loi du 13 juillet 1973 (dont les règles sont inspirées des principes directeurs du procès), la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur a été soumise au régime de l'abus de droit. Depuis cette loi, le licenciement est de plus en plus règlementé avec une augmentation corrélative des démissions et autres ruptures conventionnelles désormais légalisées. Une récente étude prévoit une taxe de licenciement : pas pour pénaliser les employeurs mais pour leur offrir une plus grande flexibilité car coûte à la société de licencier notamment avec les allocations chômage.

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C'est parti

La procédure de licenciement pour motif personnel

Elle est destinée à éviter des licenciements hâtifs sur coups de tête qui étaient fréquents dans les PME.

Il s'agit de garantir les droits de la défense.

La convocation à un entretien préalable

Article L 1232-2 du code du travail qui oblige à l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception de convocation (peut aussi la remettre en main propre) qui doit indiquer à peine d'irrégularité de la procédure qu'un licenciement est envisagé pour que le salarié puisse préparer sa défense.

Si l'idée que le licenciement n'est pas envisagé : la procédure est irrégulière, de même que l'omission d'informer le salarié qu'il peut se faire assister par un membre du personnel (il est souhaitable que ce membre soit protégé).

Article L1232-2
L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

L'employeur doit convoqué son salarié à un entretien préalable avant de le virer.
L'omission de cette information était très lourdement sanctionnée : absence de CRS de licenciement.
Sanction trop lourde pour une irrégularité formelle. Plus de pondération de la cour dans un arrêt du 21 juin 2006 : elle estime que la sanction de cette irrégularité formelle est celle infligée en cas de procédure irrégulière, soit un mois de salaire maximum. Le droit du travail fait des distinctions en ce qui concerne le licenciement selon les effectifs et l'ancienneté des salariés. Dans le cas de l'irrégularité formelle, pour les salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté ou travaillant dans une entreprise de moins de 11 salariés, cette indemnité pour procédure irrégulière d'un mois maximum de salaire peut se cumuler avec celle prévue pour défaut de CRS : arrêt du 21 juin 2005 de la chambre sociale. Pour les salariés qui ont plus de 2 ans d'ancienneté et dans une entreprise de plus de 10 salariés, ce cumul n'est pas possible. Le salarié qui va éventuellement assister le salarié convoqué bénéficie pendant un certain temps de la même protection (notamment contre le licenciement) que les salariés déjà protégés. Lui permet de se faire oublier. Depuis une ordonnance de juin 2004, l'employeur doit respecter un délai de 5 jours ouvrables entre le moment où la convocation est envoyée et le jour de la convocation pour laisser à l'employé le temps de préparer sa défense.

L'entretien préalable

L'employeur peut se faire représenter (par un DRH par exemple) mais pas par un tiers à l'entreprise. La jurisprudence tolère qu'il soit assisté lors de l'entretien mais pas par un avocat pour ne pas mettre le salarié dans une position inférieure. L'employeur doit indiquer les motifs précis qui l'ont amené à déclencher la procédure et doit recueillir les explications du salarié et le manquement de l'employeur entraine l'irrégularité de la procédure.

La notification du licenciement

article L 1232-6 du code du travail. Doit attendre 2 jours ouvrables avant d'envoyer la lettre de notification mais pas plus d'un mois après l'entretien : s'il envoie le jour même, le licenciement n'est pas nul mais le salarié est censé avoir subi un préjudice et donc indemnités : maximum 1 mois de salaire.

La notification doit être écrite.

La cour de cassation : arrêt du 11 mai 2005 : la rupture du contrat de travail (ne serait-ce que parce que la transaction signée entre l'employeur et le salarié est importante après la rupture du contrat) se situe à la date où l'employeur a décidé d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre de notification.

Le salarié doit pouvoir se défendre face aux prétentions de son employeur.
Surtout, la lettre doit énoncer les motifs précis du licenciement parce qu'une fois rédigés, ces motifs fixeront définitivement le cadre d'un éventuel contentieux.
Cela signifie que l'employeur qui n'indique pas de motifs ou qui le fait de manière imprécise et quelle que soit la faute réelle causée par le salarié : licenciement dénué de CRS : défaut irréfragable de CRS. L'une des questions est de savoir si les motifs énoncés dans la lettre sont les mêmes que ceux qui avaient été évoqués lors de l'entretien : ex : deux retards répétés évoqués lors de l'entretien deviennent dans la lettre une insubordination répétée ; un incident oral devient du harcèlement moral = d'où l'intérêt de l'assistant lors de l'entretien. Pour la cour de cassation, la mauvaise motivation de la notification ne touche pas la forme mais le fond : défaut de CRS.

Les sanctions en cas de procédure irrégulière

article 1235-2. le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure et accorde au salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

En pratique, lenteur de la justice prud'hommale (en moyenne, 11 mois) fait que seule la sanction indemnitaire est mise en oeuvre. Cette sanction pour licenciement irrégulier en la forme n'est prévue que si le licenciement est fondé sur une CRS : en cas d'absence de CRS, c'est la sanction indemnitaire de l'absence de CRS qui prévaut sur celle prononcée en raison de l'irrégularité donc il n'y a pas cumul des deux sanctions/indemnisations, du moins pour les salariés ayant au moins 2 ans d'ancienneté et travaillant dans une entreprise de plus 10 salariés.

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Simon

Juriste et ancien élève de l'UPPA et de la Sorbonne, je mets à dispositions mes TD, notes et fiches de cours pour aider les étudiants. N'hésitez à poser vos questions en commentaire : On essaiera de vous aider en faisant de notre mieux !