Chapitres
- 01. Le CDD fait l'objet d'une protection constante du législateur
- 02. Les conditions légales de formation des CDD
- 03. Les motifs de recours au CDD
- 04. La mention du motif au sein du contrat
- 05. Les sanctions en cas d’utilisation irrégulière
- 06. La relation de travail à durée globale indéterminée
La norme en droit (pas en fait) est le CDI à temps plein alors que dans les pays Scandinaves, les salariés choisissent le temps partiel. Tout ce qui ne relève pas du CDI à temps plein est très encadré et très protégé.
Le CDD fait l'objet d'une protection constante du législateur
Depuis la loi du 13 janvier 1979 puis ordonnances en 1982 et 1986, lois en 1990, 2002, 2003. Les règles issues de ces textes forment le droit commun du CDD mais une importante jurisprudence a complété et précisé cet édifice. L'essentiel de la jurisprudence concerne la formation du contrat ainsi que les sanctions en cas d'utilisation irrégulière d'un CDD.
Les conditions légales de formation des CDD
Principe : article 1221-2 du code du travail : le contrat de travail est conclu pour une durée indéterminée, si bien que le contrat ne peut être conclu que pour une durée déterminée que par exception. Dans le code du travail, on trouve une liste limitative de recours au CDD : article 1242-2 et article 1242-3 du code de travail. Le CDD doit être écrit et comporter des mentions obligatoires : article 1242-12 et parmi ces mentions, la plus importante est celle du motif pour lequel le CDD a été conclu. Cette mention doit permettre de vérifier, de contrôler le respect des cas de recours limitativement autorisés et la mention du motif doit être précise : dans un arrêt du 29 novembre 2007, elle exige qu'on puisse contrôler la mention du motif. Par ailleurs, la possibilité de conclure des CDD successifs ainsi que le renouvellement de ces contrats sont limités : un contrat ne peut en principe durer plus de 18 mois, renouvellement compris (article 1242-8 du code du travail, même si encadré d'exceptions). Ces règles doivent être comprises comme des conditions de validité du terme prévu par le contrat et si ce sont des conditions de validité du terme du contrat, leur violation conduit logiquement à une requalification du contrat en CDI : article 1245-1 du code du travail. Pour le reste, c'est la jurisprudence qui a défini les bénéficiaires (la requalification peut être à l'avantage du salarié mais pas forcément car certaines règles lui sont profitables : ex : seule une faute grave du salarié permet la rupture du CDD).
Les motifs de recours au CDD
Le motif doit être expressément précisé dans le contrat. Il s'agit de pouvoir vérifier qu'on est dans le cadre d'un recours autorisé mais aussi de vérifier que le recours au CDD est « justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi » (arrêt CALORI de la chambre sociale du 23 janvier 2008) : si le poste à pourvoir n'est pas par nature temporaire, l'employeur ne pourra pas avoir recours à un CDD. Quels sont les cas de recours au CDD ? Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, remplacement d'un salarié absent (ex : malade mais pas en grève), travail saisonnier, tous les contrats spéciaux liés aux politiques de l'emploi (ex : retour à l'emploi) et « emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI ». 
- accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise : la cour de cassation a indiqué que l'employeur n'était pas obligé d'affecter le salarié recruté sous CDD à une tâche directement liée à ce surcroit d'activité : chambre sociale du 18 février 2003. En effet, l'employeur utilise ses salariés comme il le veut. Tendance assez large à cette possibilité de recours. L'ouverture d'un magasin procède, selon la cour de cassation, de l'activité normale et permanente de l'entreprise ce qui ne justifiait pas l'embauche d'une caissière sous CDD : chambre sociale du 5 juillet 2005. Accroissements peuvent être occasionnels, habituels (ex : après récolte de légumes, embauches chez Bonduelle en septembre)
- le travail saisonnier : il est réservé aux cas où l'entreprise entière est saisonnière, ce qui signifie en principe que si l'entreprise fonctionne toute l'année, les augmentations temporaires de travail (ex : restaurant ouvert toute l'année) même liées aux saisons ne peuvent pas faire l'objet d'un CDD : chambre sociale du 5 décembre 2007.
- «emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI » : catégorie qui pose le plus de problème : article D. 1242-1 du code du travail qui donne une liste des secteurs concernés : ex : hôtellerie, restauration, enseignement, spectacle, information. Une convention collective peut étendre cette liste (fait par le Ministre). Il ne suffit pas que l'employeur ait une activité dans l'un de ces secteurs, il faut encore que le contrat corresponde à un emploi pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir à un CDI : ex : chambre sociale du 28 juin 2008 : professeur de violoncelle. La preuve de cet usage incombe à l'employeur mais difficile à faire.
La mention du motif au sein du contrat
Le Cour de Cassation s’est longtemps contenté de mention floue, générale et finalement assez imprécise.
Par exemple elle admettait que la simple mention d’accroissement temporaire d’activité suffisait. Cette suffisance a été admis dans un arrêt du 30 septembre 2005. Et puis , sans doute parce que les contrats précaires ont proliféré, face à une précarité accrue, elle a fini par abandonner cette solution, qui était d’ailleurs discutable, dans un arrêt du 29 novembre 2007 qui a été précisé par l’arrêt Calorie de 2008. Elle exige que soit stipulé “ toutes précisions permettant d’apprécier la réalité du motif”. Et l’arrêt Calorie du 28 juillet 2008 a précisé qu’il fallait aussi démontrer “ l’existence d’élément concret et précis établissant le caractère par nature temporaire. Cette expression qu’utilise la Cour de Cassation est directement puisée dans le droit communautaire. On pense ici à un arrêt de la CJCE du 4 juillet 2006 ( revue droit social 2007 p.97) par lequel la CJCE interprétait une directive européenne de 1999 sur les contrats à durée déterminée, elle même issu d’un accord entre les partenaires sociaux. La solution est intéressante parce qu’elle semble simplifier un peu le droit, parce que si l’on comprend bien la précision du motif du CDD rejoint la nécessité de précision du motif du licenciement. Dans les deux cas, sans mentions des faits précis et vérifiables, la motivation est insuffisante. Cet important arrêt Calori met surtout un terme à la jurisprudence qui admettait dans certains cas des emplois permanents puissent être pourvu de manière durable par de petits CDD successifs. Cette jurisprudence est illustré par exemple avec quatre arrêts du 26 novembre 2003. Cette jurisprudence était contraire au Code Du travail puisque l’article 1242-1 du Code de Travail interdit expressément tout CDD qui aurait pour objet ou pour effet “ de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise”. Cette disposition du Code de Travail ne permet seulement qu’une seule chose, c’est qu’un emploi même lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise soit temporairement par CDD. L’idée toute simple que l’on devrait retenir c’est que si un emploi est occupé durablement, il est interdit d’avoir recours au CDD. Par exemple, avant l’arrêt Calori, un arrêt du 26 janvier 2005 avait vu la signature de 104 CDD successifs avec un même salarié. Elle rappelle qu’en cas de remplacement de salarié absent, il est possible de voir se succéder des CDD. Pourtant dans cet arrêt, la Cour de Cassation re-qualifie en CDI. Elle considère que le recours au CDD consistait un mode normal de gestion et que les emplois étaient liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Ce qui est étonnant c’est que les textes du Code du Travail étaient extrêmement clairs sur ce point, elles se suffisaient à elles-mêmes. Cependant la Cour de cassation ne les appliquaient pas. Il a fallu chercher dans le droit européen et attendre la jurisprudence du CJCE. L’objectif étant de lutter contre la précarité durable.
Les sanctions en cas d’utilisation irrégulière
Il faut distinguer deux questions. La première est celle des bénéficiaires de la re- qualification et la deuxième est celle de la nature de la sanction.
Les bénéficiaires
Au départ les choses étaient très simples. La Cour de Cassation dans un arrêt du 16 juillet 1987 arrêt Hugueno a dit que “ les dispositions sur le CDD sont édictées dans un souci de protection du salarié qui peut seul se prévaloir de leur inobservation”. L’employeur ne peut pas invoquer la méconnaissance de ces dispositions. Le juge ne peut pas non plus soulever ce moyen d’office. Ce monopole accordé au salarié permet de comprendre les effets de la jurisprudence dite des CDD formant un ensemble à durée indéterminée (II). Le salarié embauché en violation des textes va bénéficier du droit du licenciement si il demande la re-qualification. Si cela est plus avantageux pour lui, il choisira de bénéficier de la garantie d’emploi offerte par le CDD. Ceci étant dit, cette re-qualification doit être distinguée et très nettement distinguée de la simple qualification qui elle peut être discutée par l’employeur comme par le salarié. Quelle est la différence entre qualification et re-qualification ?
La qualification consiste à interpréter la volonté des parties.
Autrement dit, la re-qualification ne peut jouer que dans un second temps. Elle sanctionne la violation des règles applicables au contrat qualifié. Cette question de la première qualification du contrat a été très compliquée par la Cour de Cassation. Jusqu’en juillet 1995, la Cour de Cassation considérait que même en présence d’un terme, le contrat n’était pas nécessairement à durée déterminée. Elle réserve cette hypothèse au cas où une faculté de résiliation unilatérale anticipée existait dans le contrat, la durée n’est donc plus déterminée ( arrêt du 27 mars 1991). Cette solution a été abandonné le 5 juillet 1995 ( Dalloz 1996 p.80) où on dit que seul la présence ou l’absence de terme importe, solution plus conforme à l’article 1221-2 qui défini le contrat à durée déterminée comme celui qui comporte un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l’objet défini.
Pour qu’un contrat soit un CDD, il suffit donc qu’un terme soit stipulé.
Cette évolution signifie que malgré la présence au sein du contrat d’une clause prévoyant une possible résiliation unilatérale par l’employeur, le contrat conserve sa qualification de CDD donc, le droit des CDD s’applique c’est à dire par exemple que la rupture n’est alors possible que pour faute grave à la différence du CDI où la rupture est possible pour faute sérieuse. Cela veut dire aussi que ces clauses de résiliation, en l’application de cette solution, sont réputées non écrites ne serait-ce parce qu’elles n’ont plus d’objet. Une clause de résiliation unilatérale en faveur du salarié est possible. Jusqu’à il y a quelques années, imaginons un salarié lié un CDD, on lui propose un autre CDI, s’il décidait de rompre son premier CDD, et si l’employeur rapporte la preuve d’un préjudice, le salarié peut être obligé de verser les salaires qu’ils auraient du toucher, et pour les cadres supérieurs c’était même les nouveaux employeurs qui versaient ces sommes. C’est donc depuis quelques années que la Cour de Cassation a admis que le salarié n’avait plus à verser de telles sommes. Cette distinction entre qualification et re-qualification pose un problème dans l’hypothèse où la relation de travail se poursuit après l’échéance du terme. Le contrat devient un CDI mais s’agit-il d’une qualification ou d’une re-qualification ? La jurisprudence tend à considérer que c’est une qualification. L’idée est la suivante : lorsque le terme est échu, le contrat ne peut plus être considéré comme doté d’un terme, il doit donc être qualifié de CDI et cette solution explique les solutions suivantes, d’abord la qualification en CDI peut être réclamée par les deux parties ( Soc. 13 décembre 2007) et ensuite l’indemnité de re- qualification ( article 1245-2 qui énonce qu’elle ne peut être inférieure à un mois de salaire) n’est pas accordé au salarié. C’est ce qui a été dit par l’arrêt du 22 mars 2006 qui opère un revirement ( revue du droit du travail 2006 p.21). Ces solutions paraissent difficilement compatible avec la lettre des textes et notamment avec l’article 1245-1 du Code de Travail qui vise au coeur des hypothèses de la re-qualification la poursuite de la relation du travail au delà du terme. Comment comprendre l’arrêt de la chambre 22 mars 2006 ? Pelissier a dit “ la où la loi ne distingue pas, il n’appartient pas au juge de distinguer”. Après la re-codification, les textes ont été quelque peu remaniés et donc les solutions sont un peu moins en contradictions. Il ne faut pas confondre non plus l’indemnité de re-qualification et l’indemnité de précarité. L’indemnité de précarité prévu par l’article L.1243-8 reste du même en cas de poursuite de la relation de travail après le terme du contrat. Pour compenser la précarité subie par le salarié durant sa relation, il reçoit une indemnité en fin de contrat ( arrêt du 3 octobre 2007). Cette solution qui est un revirement de jurisprudence est assez audacieuse puisque l’article 1243-8 du Code du Travail qui prévoit cette indemnité indique qu’elle n’est du que lorsque les relations contractuelles ne se poursuivent pas par un CDI. Or dans notre hypothèse cela se poursuit pas un CDI. L’arrêt du 3 octobre 2007 explique la logique du raisonnement. En effet, la Cour de Cassation affirme que l’indemnité de précarité reste du tant qu’un CDI n’a pas été proposé. La Cour de Cassation distingue suivant que la transformation du CDD en CDI a été subie ou voulue par l’employeur. Dans l’esprit de la Cour de Cassation seul le second cas, la transformation voulue permettrait de racheter la précarité subie du salarié pendant la durée de CDD. Cette solution se présente comme une incitation faite à l’employeur en faveur du maintien de la relation du travail. Si vous prenez les devants en proposant un CDI, l’indemnité de précarité n’est pas du. La doctrine dominante récente approuve globalement la solution.
La nature de cette sanction
S’agissant de la nature de la sanction, la chambre sociale de la Cour de Cassation a indiqué dans un arrêt du 21 mai 1996 que la re-qualification à titre de sanction ne peut être combattu par l’employeur par la preuve d’un accord verbal du salarié sur la durée déterminée du contrat. La situation de fait était que le contrat de travail est re-qualifiée en CDI à titre de sanction parce que le terme n’était pas stipulée de façon assez précise, l’employeur rapportait la preuve que le salarié était d’accord. Il y a donc une sorte de présomption irréfragable. Il y a tout de même une difficulté qui demeure. Avant la re-codification (2008) le Code du Travail ne répondait pas clairement à la question de savoir quelle était la sanction applicable en cas d’omission de telle ou telle mention obligatoire comme par exemple le nom du salarié, le motif du recours, la convention applicable, la durée. La Cour de Cassation qui a tenté de pourvoir à ses ambiguïtés, avait apporté des réponses nuancées selon les omissions. L’absence de certaine mentions entraînaient une re-qualification automatique, là où l’absence de d’autre mention n’entraînaient pas re-qualification. Par exemple sur la mention du nom du salarié, sur la mention de la qualification du salarié, ou même d’ailleurs du nom du salarié remplacé, on a une re-qualification automatique. A l’inverse l’omission de la convention collective applicable n’entraînait pas re-qualification. Un arrêt du 30 avril 2003 donne un peu une explication. Il vient après toute une série d’arrêts donnant des réponses différentes selon les omission. L’exigence de précision quant au motif de recours au CDD implique nécessairement que le nom et la qualification du salarié soit présente dans le contrat. Au final, l’idée à retenir est que les mentions qui permettent de contrôler le motif du recours au CDD doivent être considérées comme des formalités substantielles. De la même façon, la précision du montant de la rémunération est aussi considérée comme une formalité substantielle car elle permet de contrôler l’égalité de traitement entre les salariés. Le nouveau Code du Travail paraît avoir réglé cette question. En effet, l’article 1245-1 du Code de Travail vise parmi les hypothèses de requalification toutes les omissions, autrement dit tout les manquements aux formes prévus par l’article 1242-12. Avant la re-codification, il y avait certain oublis. Le nouveau Code est donc clarifiée. Donc on peut penser que le problème est réglé textuellement. C’est par certain, car il n’y a aucune raison pour que la jurisprudence ne maintienne pas sa solution.
La relation de travail à durée globale indéterminée
De quoi s’agit-il ? Cette jurisprudence sur la relation de travail à durée indéterminée est toujours vivace. Avant que la loi de 1979 ne vienne régir la question du renouvellement ou de la succession de CDD, la jurisprudence avait façonné un régime juridique et son raisonnement était finalement assez simple.
Lorsqu’un CDD est renouvelé plusieurs fois, une incertitude apparaît sur le terme, sur la date effective de cessation de relation de travail.
Autrement dit, la relation s’inscrit dans une durée indéterminée dans les faits. Ainsi, le terme stipulé ne correspond plus à l’échéance du contrat, il devient plutôt une échéance à laquelle une faculté de résiliation est ouverte. 
- Soit, la jurisprudence sur la relation de travail à durée globale indéterminée va s’élargir, retrouver du succès pour combler toutes les hypothèses où la loi ne prévoit rien.
- Soit, on considère que dans ces hypothèses de CDD successif on est en présence d’un emploi par nature durable, donc en CDI, avec l’application des règles sur la re-qualification.
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Super! et mille merci
(un ancien du M2 de droit social Paris 1 Panthéon-Sorbonne)
Je bosse sur une dossier étrange le CDD-I (CDD d’insertion), a cette heure je ne trouve aucune mention de ce type de contrat dans le code du travail est ce normal.
CDD sur base de L 1242-3 oui CDD-I non, donc qcq chose qui n’existe pas peut il générer des restrictions? Apriori non mais je préférè avoir confirmation de mes pairs
Bonjour,
J’ai lu beaucoup de forums et d’articles de loi, malheureusement je ne suis pas dans ce domaine et les réponses obtenues sont très contradictoires ou non actualisées.
Alors voilà, je suis agent contractuel de droit public hospitalier en CDD depuis 8 mois (ayant été renouvelé chaque mois). J’ai refusé un énième renouvellement de CDD de un mois qui m’a été soumis seulement 4 jours avant la fin de mon contrat et qui, de plus, concernait un service différent de celui dans lequel j’étais pendant ces 8 mois.
Malgré que je ne sois ni dans le besoin, ni procédurière, je souhaiterai connaitre mes droits car j’ai le sentiment qu’on profite de mes lacunes dans ce domaine. J’aurai donc voulu savoir si, dans ces conditions :
Peut-on réellement qualifier ce contrat de « renouvellement » ?
N’y a-t-il pas un délai pour soumettre ce renouvellement ? Et au quel cas le motif serait-il pas simplement « fin de CDD » et non « refus de renouvellement de CDD » ?
Ai-je droit aux indemnités de fin de contrat/précarité ?
Ai-je droit aux allocations d’ARE/chômage ?
Pouvez-vous me citer les articles auxquels vous faites référence s’il-vous-plait ?
Cela fait beaucoup d’interrogations, j’en ai conscience, merci d’avance.
ATTENTION fonction hospitalière forte probabilité que vous de dépendiez pas du code du travail ni d’ailleurs du CPH. C’est le tribunal administratif qui sauf erreur de ma part ne suit pas le CODE DU TRAVAIL . Des dérogations importantes existent pour l’état! dérogations qui enverraient tous patron privé au bagne !
Quel est l’intérêt du CDD ?
Bonjour Rose,
Le CDD est flexible et permet au salarié de développer son expérience professionnelle.
Il est souvent considéré comme précaire, mais il emporte souvent les + voir les mêmes droits que le CDI (mutuelle, licenciement etc…).
L’inconvénient majeur réside dans l’insécurité professionnelle à moyen terme et les difficultés liées pour contacter un prêt.
Cordialement