La période d'essai est une période probatoire qui se situe nécessairement au commencement de l'exécution du contrat de travail et pendant laquelle les parties peuvent apprécier si le contrat leur convient, l'employeur apprécie si l'employé lui convient.

Il y a deux grandes lois :

⇒ loi du 13 juillet 1973 : elle respectait la liberté contractuelle des parties.

Les règles sur le licenciement ne s'appliquent pas à la période d'essai parce que pendant cette période.

Le contrat de travail recouvre t-il l'avant contrat de l'embauche ? La rupture du contrat est libre par les deux parties sans motif à donner et sans indemnités (pas de préavis).

La jurisprudence a pas mal hésité sur la qualification juridique : la cour de cassation a longtemps considéré que la période d'essai était un « avant contrat à durée limitée » (arrêt de 1971).

Dans d'autres arrêts comme un de 1945, elle qualifiait la période d'essai comme « un contrat de travail assorti d'une condition résolutoire ».

Arrêt PETRELLUZZI du 5 mars 1975 : il s'agissait d'un contrat de travail assorti d'une clause de non-concurrence, l'employeur rompt la période d'essai et si le contrat a commencé à s'exécuter et la clause de non concurrence lui est opposable et si le contrat n'a pas commencé, l'employé est libre.

La CA avait analysé le contrat comme un contrat préliminaire.

Cour de cassation : un contrat de travail liait déjà les parties pendant la période d'essai et donc le salarié était obligé de suivre la clause : la période d'essai ne retarde pas la naissance du contrat de travail, il ne s'agit pas d'un contrat de travail.

loi du 25 juin 2008 sur la modernisation du marché du travail : Article L 1221-20 du code du travail : donne une définition de la période d'essai (issue de la jurisprudence) : la période d'essai permet d'évaluer les compétences du salarié et si le travail convient au salarié.

L'existence de la période d'essai

Avant la loi de 2008, la jurisprudence imposait que l'essai soit stipulé dans le contrat de travail ou au moins dans la convention collective et à condition que le salarié ait été informé de l'existence de la convention collective.

Peut-on prendre des vacances pendant la pré-embauche et sa période d'essaie ? Arrêt de 1995 : la cour de cassation avait exigé que l'employeur indique au salarié son intention d'en faire usage au moment de l'embauche : de le soumettre à une période d'essai.

Désormais, le code du travail dispose que l'essai doit être expressément prévu dans le contrat de travail ou dans la lettre d'engagement : article 1221-23.

La durée de la période d'essai

Avant la loi de 2008 : liberté contractuelle sous réserve des conventions collectives.

La loi de 2008 a repris les durées généralement constatées dans les conventions collectives : durées maximales : 2 mois pour les ouvriers et les employés, 3 mois pour les techniciens et agents de maitrise et 4 mois pour les cadres.

Ces durées sont impératives malgré des exceptions comme une période transitoire : convention collective avant l'entrée en vigueur de la loi de 2008 peut prévoir une durée plus longue et les conventions collectives conclues après la loi de 2008 peuvent déroger à ces durées impératives si elles sont plus courtes.

Question du renouvellement : depuis la loi de 2008, le renouvellement de la période d'essai doit être expressément prévu par un accord de branche étendu : article 1221-21. accord de branche : accord signé par les partenaires sociaux dans une branche professionnelle.

Auparavant, la jurisprudence admettait le renouvellement si la convention collective ou le contrat de travail le prévoyait.

La rupture de la période d'essai

La loi de 2008 a apporté deux changements majeurs :

  • les parties doivent désormais respecter un préavis : article1221-26 : la durée varie en fonction de l'importance de la période travaillée : plus de 8 jours, 48 h de préavis, moins de 8 jours, 24h de préavis. La durée du préavis doit désormais être déduite de la durée de l'essai et ne peut pas prolonger cette durée.
  • Question de l'abus : en principe, chaque partie est libre de rompre la période d'essai sans donner de motif. Si le principe reste intact, on constate dans la jurisprudence l'esquisse d'un formalisme de plus en plus important : JCP (E) (entreprise) de 2005, page 1387.

Cette rupture peut être abusive et à travers l'utilisation de l'abus de droit, la cour de cassation a renforcé son contrôle.

Comment liscencier une personne période d'essai avant un CDI ? Elle s'achemine finalement peu à peu vers un contrôle des motifs même s'il n'y a toujours pas de motifs à donner.

L'abus sera retenu à chaque fois que le salarié peut prouver (preuve pas toujours difficile à rapporter) que le motif de la rupture du contrat (pas licenciement) est étranger à l'appréciation de ses capacités professionnelles.

Plus généralement, la seule constatation d'une rupture « pour un motif non inhérent à la personne du salarié » suffit à caractériser l'abus selon la cour de cassation : on retrouve cette formule dans le licenciement.

Le licenciement non inhérent à la personne du salarié est celui par exemple économique.

L'objet de la période d'essai est d'apprécier la capacité du salarié à occuper un emploi et cette période d'essai ne peut être rompu que s'il n'est pas apte à occuper l'emploi : inhérent à la personne.

Arrêt de la chambre sociale du 20 novembre 2007 : arrêt COFIROUTE (revue droit du travail Dalloz de 2009 de Pelissier).

La période d'essai ne peut pas être rompue pour motif économique.

En tant qu'employeur, celui-ci rompt la période d'essai en raison d'une faute disciplinaire (ex : manque de respect à la clientèle) : on peut rompre le contrat car motif inhérent à la personne mais s'agissant d'un motif disciplinaire qui est avancé.

Dès lors qu'une sanction disciplinaire est prononcée, il y a des garanties comme la procédure disciplinaire qui permet de se défendre et on peut obtenir des dommages et intérêts.

Ex qui illustre l'idée selon laquelle la période d'essai est importante car lors de la rupture, il faut un motif inhérent à la personne : l'abus est retenu si la rupture est prononcée pour un motif illicite.

La jeune fille se mariait le jour du début de la période d'essai ; pratique consistant pour l'employeur à n'avoir l'intention dès le départ de ne conserver le salarié que pendant la période d'essai (sorte d'intérim) lorsque par exemple un salarié est en grève.

Normalement, on doit embaucher mais une fois que le salarié revient de sa période de grève, l'employeur se retrouve avec deux salariés ; abus lorsque l'employeur n'a pas laissé au salarié la possibilité de prouver ses compétences.

Une rupture rapide de la période : au cas par cas ; salarié qui tombe malade pendant la période d'essai : l'employeur n'est pas obligé de prolonger la période d'essai du temps de l'absence : arrêt du 16 février

2005 : en réalité, la rupture de la période d'essai était fondée sur l'état de santé.

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Simon

Juriste et ancien élève de l'UPPA et de la Sorbonne, je mets à dispositions mes TD, notes et fiches de cours pour aider les étudiants. N'hésitez à poser vos questions en commentaire : On essaiera de vous aider en faisant de notre mieux !

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