Le DC est un droit plural, il y a trois DC :

  •  Le droit américain : droit fédéral
    + Marché géant, Etat géant
    + Né à la fin du XIXème siècle
  •  Le droit européen : droit fédéralisant
    + Il coexiste avec 27 droits nationaux de la concurrence et cette cohabitation est active parce que depuis environ 10 ans les autorités nationales de concurrence sont aussi autorités européennes de concurrence => Théorie du dédoublement fonctionnel. C’est une forme de fédéralisme atypique qui ne ressemble pas au fédéralisme américain.
    + Héritier de la 2nde GM (l’Allemagne était devenue une telle puissance grâce aux trusts) : l’arrière plan est politique, alors qu’aux USA l’arrière plan est plutôt socio-économique.
  •  Le droit français
    + Dans le Code de commerce, conçu pour des affaires franco-françaises. Plus le champ d’application est limité, plus le droit français sera limité par rapport au droit européen de la concurrence.
    + 1986, cohabitation donc rupture : la France n’est plus une économie administrée mais une économie de marché.
    => Différenciation géographique, différenciation historique.
    => Et on a une différenciation conceptuelle de la notion de régulation concurrentielle.

Le droit américain de la concurrence

Le DC est né aux USA, donc le droit américain est un droit pionnier : il invente la discipline et surtout il la fait prospérer pendant 60 ans avant que naisse le droit européen.

Le DC est composé de très peu de règles mais il vit plus par ce qu’on en fait que par ce qu’il est, la pratique est fondamentale.

L’inscription est minimaliste pour une application maximaliste.

La formation du droit de la concurrence aux USA

Le DC germe fin XIXème avec le sénateur CHEERMAN : Cheerman Act 1890 (1er texte de droit de la concurrence).

Le Cheerman Act : premier pas du droit de la concurrence. Ce texte fait suite à une agitation sociale dans le monde agricole : les agriculteurs vendent leurs produits et année après année les acheteurs leur offre un prix toujours inférieur.

Or ils constatent que le prix à la consommation augmente. Les intermédiaires s’entendaient pour acheter le grain toujours sous un prix plafond, ils s’étaient organisés en cartels.

Il fallait donc réguler : Cheerman expliquait cela par l’existence de trusts, donc il fallait adopter une législation anti-trust, de peur que la liberté individuelle soit écrasée par la puissance économique.

Les mots employés par Cheerman pour justifier ces mesures sont sans équivoques, lors de son discours de présentation de la loi : il parle d’un risque «d’accroissement en une seule génération des inégalités de chance, des inégalités de condition sociale, des inégalités de richesse par la faute de la concentration du capital au sein de vastes coalitions destinées à contrôler le commerce, l’industrie et détruire la libre concurrence».

Dans son contenu le CA entend combattre les ententes entre entreprises qui sont par nature l’obstacle à la libre concurrence, pourfendre les positions économiques dominantes, tout ce par quoi les entreprises sont supposées substituer leur loi à la loi du marché.

Les ravages des pratiques anti-concurrentielle aux états-unis. Par l’encerclement de ces comportements, le CA est une réponse à la fin du XIXème à un mouvement fort de concentration des activités économiques.

Réponse par laquelle le législateur américain montre une certaine réactivité à l’égard de géants qui sont en train de se construire, de s’imposer dans certains domaines tels que le pétrole, la sidérurgie, l’électricité.

Le premier grand trust américain à avoir été inquiété par cette nouvelle législation c’est la Standard Oil (Rockfeller).

Même si le texte n’est pas incorporé à la C° américaine, les juges américains ont tendance à le considérer comme un texte de valeur quasi constitutionnelle, il fait partie des législations immuables.

C’est une sorte de charte de la liberté économique qui dit deux choses :

  • Nul ne peut abuser de sa liberté économique
  • La liberté économique s’arrête là où commence la liberté économique des autres : il faut trouver un point d’équilibre sur le marché.

On parle de charte de la liberté économique parce que le CA est composé des principes matriciels du droit de la concurrence.

Ce texte a traversé les siècles, il n’a pas bougé mais a bénéficié de qq adjonctions.

Les évolutions les plus importantes du CA et du DC ont eu lieu avec l’adoption en 1914 de deux textes complémentaires :

  • Le Clayton anti-trust Act 1914 : Cheerman avait pensé aux comportements d’entreprises anti concurrentiels (ententes, positions dominantes) mais il n’avait pas pensé aux concentrations d’entreprise, aux fusions, à la constitution d’entreprises géantes, c’est en cela que le Clayton Act complète le CA. S’il apparait qu’un groupement d’entreprises a pour conséquence de diminuer la concurrence de manière significative, il doit y avoir contrôle et éventuellement l’autorité de concurrence peut interdire le regroupement ou le conditionner.
    Saut qualitatif : le DC rentre dans l’entreprise et régit ses évolutions.
    Au moment du contrôle de ces concentrations d’entreprises, cela peut conduire à prendre des mesures protectionnistes.
  • Le Federal Trade Commission Act invente un nouveau concept en créant une Agence fédérale de contrôle des pratiques contraires à la Concurrence (Federal Trade Commission).
    Cette autorité est indépendantes des entreprises et aussi des pouvoirs publics : personnalité juridique et responsabilité.
    Pour que le marché ait confiance en la régulation il faut que la régulation soit indépendante. Même si en 1914 on ne parlait pas encore de régulation, c’est bien une agence de régulation concurrentielle.
    Cette agence est une hybridation juridique entre l’administration et le juge : sont rôle est à la fois d’orienter, de contrôler, inspecter et sanctionner le marché. Certains sont allés jusqu’à parler d’un quatrième pouvoir.

Il faut respecter l'ordre économique du marché. Les bases du droit américain de la concurrence sont posées.

Le droit américain fait figure de précédent, nous enseignant que la législation anti trust est une législation fixe, immobile, en revanche son application évolue, la manière d’appliquer ce droit varie en fonction des époques, des doctrines économiques, des options politiques du moment.

Donc sur un siècle de DC américain, il n’y a eu qu’un seul droit mais plusieurs applications.

=> C’est une spécificité du DC.

Les écoles du droit de la concurrence aux USA

Pendant l’essentiel du XXème siècle, l’idée a prévalu aux USA que le politique, le social ne devait pas être sacrifié sur l’autel de l’économique.

L’objectif du DC est donc qu’aucune entité économique ne peut devenir trop puissante dans une démocratie, sinon ce serait dangereux => Sorte d’inféodation de l’économique au politique.

Cheerman pensait que les USA ne devaient pas être dominés par des géants économiques dont ils seraient captifs.

Le DC est un instrument politique et social autant qu’économique.

La pratique montre qu’à chaque fois qu’une entité devient trop importante, l’altération de la concurrence est présumée sans grande analyse économique («the small is beautiful»).

Le droit américain de la concurrence peut aussi bien être appliqué par l’autorité de concurrence que par le juge de droit commun.

Lorsque l’autorité de concurrence statue on parle de public enfaussment ?
Lorsque le juge de droit commun statue on parle de private infalsement?

La compréhension du .DC est la même, il suffit de constater qu’on a une situation de gigantisme pour prouver qu’on a un risque social et un risque politique.

Tout ceci a été conceptualisé par l’Ecole de Harvard ou Ecole manageriale structuraliste ou théorie de l’organisation industrielle, première grande école du DC dont la pensée a eu cours jusque dans les années 1970.

La philosophie de cette école : le pouvoir économique doit être diffusé, divisé, dilué, sinon il est dangereux.
Approche démocrate du DC.

Ce qui inquiète : la démocratie peut être victime d’abus de la puissance politique mais l’abus de puissance économique est tout aussi dangereux.
=> Le DC est pensé comme protecteur des libertés individuelles, on peut dire que le DC est le complément du droit des libertés fondamentales.

Fin 70’s début 80’s : les Républicains reviennent au pouvoir (Thatcher, Reagan), révolution conservatrice qui conduit à une restructuration de la pensée sur la manière dont le DC doit être appliqué.

C’est l’Ecole anti trust de Chicago, thèse sur la révolution juridico-économique : plus la concentration économique est forte, plus il y a du profit. Donc s’il y a plus de profit, cela veut dire que les coûts sont rabaissés donc cela peut profiter au consommateur. Le problème ce n’est pas le gigantisme ou la concentration mais ce qu’on en fait, ils peuvent donc être vertueux. L’époque a changé, la démocratie est stabilisée donc on admet mieux le gigantisme.

L’Ecole de Chicago a gagné aujourd’hui, même sur des situations non économique (regroupement d’universités, d’aministrations). On est aujourd’hui dans une logique plus libérale.

Ces deux courants principaux ne doivent pas faire oublier qu’il y a d’autres écoles aux USA qui sont plus marginales.

+ Les évolutionnistes : ils dénoncent la territorialisation de l’application du DC et voudraient une régulation mondiale avec une autorité mondiale.
Exemple : les produits pharmaceutiques
+ Les ultra libéraux : ils émettent une réserve sur le fait qu’il y ait une régulation du marché parce que le marché est vertueu, donc il finit toujours par se réguler.

Tout opérateur sur le marché est raisonnable parce que le marché serait raisonnable.

Que sais je ? La politique de la concurrence aux USA + article dans le libre de CANIVET.

Le droit européen de la concurrence

Le droit européen de la concurrence est consubstantiel à la création de l’UE et jadis des communautés, depuis le 25 mars 1957.

Avec la PAC, la politique de développement régional, le DC est certainement le chapitre du DUE le plus important, le plus abouti, le plus sophistiqué.

On peut même dire depuis 1990 que le DEC a conquis son autonomie juridique par rapport au DUE simple.

Le droit européen a des principes qui lui sont propres, notamment le principe de subsidiarité, or le DEC s’applique en dehors de ce principe, il n’a pas à démontrer qu’il est applicable.

Les règles de base et aussi l’objectif du DC sont inscrits dans le Traité de Rome dés le 25 mars 1957, c’est donc inscrit dans la C° de l’UE, donc le DC a valeur constitutionnelle donc il prime le droit dérivé.

Les constituants disent que la construction européenne passe par un DC efficace.

 

Un marché commun = des règles communes. Dans l’Europe des 6, il y a l’Allemagne et l’inscription dans le Traité de Rome du DC est influencé fortement par l’Allemagne, marquée par l’économie sociale de marché.

Dans le Traité de Rome le DC et la concurrence qu’il a vocation à préserver sont régis par deux séries de règles. L’architecture du DC dans le Traité de Rome : un principe et des règles concrètes.

Le DUE est un droit de nature téléologique, cad que toute règle concrète du traité est interprétée à la lumière des objectifs du traité => Application finaliste du DUE et de cette application finaliste dépend l’application du DEC : CJCE, 10 janvier 1985, COMMISSION C/ FRANCE, L’AFFAIRE DU PRIX DU LIVRE.

En France depuis la loi Lang le prix des livres est imposé, mais la Cour a conclu que cette loi avait un effet équivalent à une entente pusiqu’elle rendait le consommateur captif du prix imposé.

Mais le juge dit aussi que cette altération de la concurrence est justifiée par le fait qu’il faut protéger les auteurs et la production littéraire.

Cette affaire est très symptomatique de la manière dont on applique le DC : il y a des règles mais on n’hésite pas à leur donner une dynamique.

Les principes

En 1957 c’est le marché commun = espace de libéralisation et de liberté des échanges entre six Etats.

Le risque est donc qu’il y ait plus d’ententes, de collusions, de trusts, donc les auteurs du Traité ont conclu qu’il fallait contrôler cela par un droit identique dans tous les Etats.

La concurrence est présente et postulée comme axium de la construction européenne : article 3 F le marché commun passe par «l’établissement d’un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée».

=> La concurrence est un outil du marché commun, il faut la préserver.
=> Qui est le faussaire de la concurrence ? Les Etats et l’entreprise. Donc l’objectif est libéral, le Traité postule que «la concurrence est ouverte mais elle n’est pas offerte» (J. DELORS).

Le Traité de Maastricht (TUE 1992) : euro, union économique et monétaire.

Article 4 «la politique monétaire et économique est conduite conformément au respect d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre».

  • Une importance grandissante est accordée à l’ouverture de l’économie de marché, donc quid du DC ?
    Le Traité de Maastricht est plus libéral, l’objectif est plus lâche, le DC sera donc moins présent.
    Cette évolution est elle déterminante pour le DC ?
  •  En 1992 le TUE était passé de justesse. En 2004 VGE reprend tout et l’appelle constitution européenne, dedans il y a le concept de «concurrence libre et non faussée». Echec parce que le marché européen apparaissait trop peu policé.
  • En 2007 le Traité de Lisbonne est négocié, la position française est de faire retirer ce concept. Cela a été fait : le mot concurrence n’en fait pas partie.
  • Mais en fin de négociation, les juristes de la construction européenne ont protesté pour que soit donné au juge un cap politique afin qu’il puisse appliquer le DC. Du coup la protocole n°27 sur le marché intérieur et la concurrence a été adjoint «le marché intérieur défini à l’article 3 TUE comprend un système garantissant que la concurrence n’est pas faussée». La chasse aux faussaires de concurrence est ouverte, on revient à 1957. Ce qui change c’est qu’on a maintenant un «système», donc une autorité en chargé d’appliquer le DC.
    Finalement on va vers l’avant, ce n’est pas une régression mais certainement une progression.

Tendance lourde au niveau de l’UE : l’espace économique européen est plus que jamais fondé sur des valeurs de marché => Libéralisation, économie de marché ouverte.

Il incombe à l’UE d’appliquer rigoureusement les contrepoids juridiques à la règle économique (checks and balances): cette règle juridique c’est le droit de la concurrence.

Ce DC est depuis 1957 immuable mais il a su s’adapter. Aucun des grands traités adoptés depuis 1957 n’est revenu sur les règles posées en 1957, c’est d’ailleurs l’un des seuls domaines épargnés par les modifications.
// USA : on pose les règles une fois pour toutes, ce qui compte c’est la pratique décisionnelle, c’est la JP.
La seule chose qui ait un peu changé avec le Traité de Lisbonne : désormais dans le TFUE article 3 § 1 b) «l’UE dispose d’une compétence exclusive pour établir des règles de concurence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur»

=> Le DC fait partie du noyau dur des compétences de l’UE : il n’a pas changé dans son libellé mais le TL l’ancre davantage dans les compétences essentielles et exclusives de l’UE.

 

Pour faire respecter ce DC, qq règles simples, brièvement énumérées : TFUE partie III titre 7 chap 1 «Les règles de concurrence» et section 1 «les règles applicables aux entreprises» section 2 «les aides accordées par les Etats»

=> Il y a deux DC : l’un qui a pour sujet l’entreprise et l’autre qui a pour sujet l’Etat dans la mesure où il est un acteur économique qui peut fausser le marché.

Depuis 1957 c’est comme ça.

L’écriture du DC est restée la même mais l’application qui en est faite a évolué.

Depuis fin 70‘s-1980 la CE puis l’UE font un usage plus systématique, plus quotidien, plus régulier du DC – avant l’application était plus sporadique –

=> Changements d’orientation.

  1. Avant les 80’s : début de la construction européenne, donc application prudente.
    <= Il fallait une altération nette, sans équivoque de la concurrence pour appliquer le DC
    Et la Commission européenne ne statuait que s’il y avait clairement une affectation des échanges entre EM : c’est la clause fédérale (la Commission est compétente parce que les intérêts de plusieurs Etats sont concernés).
  2. La Commission peinait à reconnaitre qu’il fallait invoquer la clause fédérale.
    Dans ce marché commun naissant, les échanges économiques n’étaient pas encore très nombreux, l’intégration économique n’était pas très prononcée, il y avait encore des frontières économiques qui font que les altérations de la concurrence ne passent pas les frontières.
  3. Pour qu’il y ait un DC européen il faut une économie européenne et un espace économique européen.
    <= Le Traité de Rome écrit des règles de concurrence mais en France, en Italie, au Bénélux et un peu moins en Allemagne, il n’y a pas de DC.
  4. Les EM et les entreprises ignorent ce qu’est le DC, les comportements anti concurrentiels sont la norme.
    Ce DC étant inédit pour les opérateurs économiques, il a fallu que ceux ci s’approprient la matière. Il a fallu que la greffe prenne juridiquement et cela a pris une vingtaine d’années pour que le DC puisse déployer ses effets.
    A partir de 1980, développement exponentiel du DEC, au point que certains auteurs le trouvent impérialiste.

Ajd le DC fait partie des moeurs, des habitudes des entreprises et même des collectivités publiques.

Dés lors la Commission européenne qui est l’autorité en chef du DC, à partir des 80’s, voit ses service envahis de plaintes, d’interrogations.

Le commissaire à la concurrence est toujours le vice président de la Commission.

Le directeur général concurrence à la Commission, jusqu’à il y a peu, a toujours été français : c’est un poste clé.

Fin 90’s, la Commission a expliqué dans un rapport que les services étaient engorgés, saturés en matière de concurrence.

Conséquence : règlement 1/2003 formellement adopté le 14 décembre 2002 et d’application et appliqué depuis le 1er mai 2004 (Europe des 25) => Vu que la Commission européenne n’y arrive pas, les affaires devront être portées devant les autorités nationales qui traiteront les affaires en appliquant le DC

<=> Théorie du dédoublement fonctionnel : une autorité étatique a aussi une fonction européenne.

Le droit commun du traitement des affaire concurrence c’est l’autorité nationale de concurrence qui est en fait une autorité européenne décentralisée.

A chaque fois que la Commission le souhaite elle est fondée à préempter l’affaire et la faire remonter à Bruxelles => Réseau d’autorité de concurrence : réseau ENC (European Network Competition).

L’European Sales Competition s’est tenue cette année à Edimbourg, en Ecosse dans l’Université de Napier.

Depuis 1980
=> Plus de rigueur
=> Plus de décentralisation
(Pas de fédéralisme politique en Europe mais économico-juridique oui)

Les règles concrètes

Elles sont actionnées par la Commission européenne, les autorités nationales mais il faut distinguer deux catégories de règles :

  • La Commission européenne contrôle seule – sans les autorités nationales – les comportements économiques des EM qui risquent de soustraire une entreprise aux lois naturelles du marché.
    A chaque fois qu’une enteprise bénéficie d’une aide, d’un soutient, d’un apport, d’un avantage en provenance du contribuable, c’est suspect : ce sont les aides d’Etat, cad qu’un Etat dope une entreprise pour lui donner la capacité de prendre des parts de marché qu’elle ne prendrait pas autrement.
  • La Commission européenne surveille et contrôle tous les comportements d’entreprise susceptibles de fausser les lois naturelles du marché et donc la concurrence.

A chaque fois qu’il apparait de près ou de loin qu’une entreprise ou un groupe d’entreprises déploie la capacité à imposer sa loi au marché, c’est suspect.

CJCE, 28 mai 1998, JOHN DEERE C/ COMMISSION EUROPÉENNE : la CJ, sans équivoque, explique le sens à donner au DEC : «la construction européenne s’oppose aux interventions qui ont pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondent pas aux conditions normales du marché».

=> «Pour objet ou pour effet» : il n’est pas nécessaire qu’une entreprise ait une intention anticoncurrentielle.
=> «Conditions normales du marché» : il y a une normalité et une anormalité du marché, c’est la Commission européenne ou l’autorité de concurrence qui dira ce qui est normal ou pas donc les entreprises ne savent pas.

Qu’est ce qu’un fonctionnement normal du marché ?

Le but du DC étant de faire passer le marché de l’état d’anormalité à l’état de normalité.

  • Une entreprise ou un groupe d’entreprise ne sauraient substituer leurs lois à celles du marché : il faut réfléchir sur la notion de pouvoir de marché, l’entreprise a t elle un pouvoir de marché excessif ?
  • Le postulat c’est que le marché doit trouver un équilibre qui doit être en correspondance avec l’intérêt général, donc le point de rupture anormalité/normalité c’est l’intérêt général.

Qu’est ce que l’intérêt général face au fonctionnement d’un marché ?

  • Le rôle du DEC est là pour rétablir l’équilibre et donc repositionner le marché en considération de l’intérêt général.
  • Le rôle du DEC est de défendre le marché contre ses acteurs parce que tout acteur sur un marché est inévitablement tenté de tricher avec le marché => Fonction palliative du DEC, il intervient toujours dans une situation de pathologie du marché. Dés lors le sens du DC n’est pas de tout laisser faire, le DC a pour rôle de ne rien laisser faire qui soit contraire à l’équilibre du marché.
  • Le DC postule que le marché doit s’autoréguler mais il postule aussi que cette autorégulation a ses limites et quand elles sont atteintes on fait marche la régulation concurrentielle.
  • Exemple => CJCE, 17 février 2001, TELIA SONERA à propos de prix de la téléphonie mobile en Suède : obiter dictum dans lequel la CJ explique le sens à donner au DC.

 

«Les règles de concurrence sont nécessaires au fonctionnement du marché intérieur» (article 3 TFUE)
«Les règles de concurrence ont pour objectif d’éviter que la concurrence ne soit faussée au détriment de l’intérêt général, des entreprises individuelles et des consommateurs, contribuant ainsi au bien-être de l’UE» : c’est nouveau
«Aucune entreprise ne peut utiliser sa puissance économique pour développer des comportements indépendants de ses concurrents, des clients et des consommateurs»

Deux règles de concurrence : articles 101 et 102 TFUE (avant 2009 : 81 et 82 TCE, avant 1992 : 85 et 86)

  •  L’article 101 édicte une interdiction : les ententes entre entreprises sont interdites en vertu du DE.
    Le contraire de la concurrence c’est l’entente.
    Mais dérogation : parfois l’entente peut avoir des effets vertueux que le marché n’aurait pas s’il n’y avait pas entente.
    C’est l’autorité de concurrence qui décide si l’entente est vertueuse ou non.. Mais quelles sont ces vertus ? Elles peuvent être économiques mais pas seulement, sociales, culturelles etc.
    Problème de preuve.
  • L’article 102 édicte une interdiction absolue : les abus de position dominante sont interdits.

C’est lorsqu’une entreprise est devenue tellement forte qu’elle n’est plus tributaire de la loi du marché et au contraire elle impose sa loi au marché.

L’intérêt particulier de l’entreprise l’emporte sur l’intérêt général.

 

On appelle ces deux articles le droit des pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de positions dominantes) : problématique des comportements.

Dans le DUE il n’y a rien sur les fusions, les regroupements, les concentrations d’entreprises : problématique des structures.

En 1957, c’est un phénomène qui n’existe pas ou très peu en Europe, c’est une économie balkanisée, qui n’est pas encore confrontée à la globalisation, au gigantisme.

Il faut contrôler qu’il n’y ait pas d’abus de gigantisme parce que cela comporte des risques pour le marché, les consommateurs, les clients et l’intérêt général.

Le législateur européen est venu renforcer le droit sur ce point le 21 décembre 1989 avec l’adoption du règlement de concentration : la Commission contrôle les regroupements d’entreprises mais uniquement les entreprises de taille européenne (la taille se déduit du chiffre d’affaires du groupe constitué, seuil de 2 milliards d’euros).

Ce règlement a été abrogé et remplacé par le règlement 129/2004 du 20 janvier 2004 => Ajd en Europe le contrôle des regroupements d’entreprises pour un chiffre d’affaires supérieur à 2 milliards d’euros c’est le règlement de 2004, c’est la Commission européenne qui exerce un contrôle : principe de l’autorisation préalable.

Ce droit apparait après les autres règles mais il est plus fort que les autres règles, ce contrôle est à la mesure du gigantisme du marché et des entreprises, il est très strict.

Exemple : interdiction en 2001 du regroupement Legrand/Schneider.

Droit des pratiques anticoncurrentielles + contrôle des concentrations = droit de la libre concurrence.

 

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Simon

Juriste et ancien élève de l'UPPA et de la Sorbonne, je mets à dispositions mes TD, notes et fiches de cours pour aider les étudiants. N'hésitez à poser vos questions en commentaire : On essaiera de vous aider en faisant de notre mieux !

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