Fonds de commerce  → valeur économique: le commerçant peut en tirer un revenu & il peut conclure des opérations juridiques sur son fonds dont la cession du fonds de commerce.

La vente du fonds de commerce est réglementée par une loi de 1909, aujourd’hui codifiée aux art. L.141-1 et s. du Code de commerce.

Le législateur a mis en place un régime spécifique de vente qui déroge au droit commun de la vente et ce dans le but d’assurer une triple protection :

  • protection des créanciers du vendeur : lorsque le propriétaire vend son fonds de commerce, les créanciers risquent d’être privés du seul élément important dans le fonds du commerçant.
  • protection de l’acheteur : la valeur d’un fonds de commerce est très difficile à apprécier car cette valeur est liée à la clientèle. Or, il est difficile de dire si la clientèle restera attachée au fonds de commerce alors que la propriété change. Il va donc falloir aider l’acheteur à se faire une juste idée de ce qu’il peut tirer du fonds de commerce.
  • protection du vendeur : il va devoir souvent, consentir des délais de paiement et la garantie qu’il sera bien payé jusqu’au bout.

 L’acte de vente

Les conditions de fond

Proximité du droit commun de la vente puisqu’on reprend les règles de validité générale des contrats posées par l’art. 1108 C.C.

Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s’engage à procurer à l’autre un avantage qui est regardé comme l’équivalent de celui qu’elle reçoit.

Il y en a 4 :

  • le consentement des parties : contrat valable que si consentement des parties pas vicié

* Violence rare donc pas évoquée.

* L’erreur peut porter sur la nature de l’activité développée dans une forme de commerce, sur l’importance de la clientèle. L’erreur ne peut pas porter sur le prix mais comme elle peut porter sur la clientèle et qui elle est déterminante sur le prix, on peut arriver à ce que l’erreur porte en réalité sur le prix.

* Le dol = une des parties emploie des manières déloyales soit en mentant directement soit en oubliant de communiquer certains documents.

Com, 1998 : la société UGC avait acquis un fonds de commerce de salle de cinéma. Elle a fait annuler la vente pour vices du consentement car le vendeur qui lui avait communiqué son bail commercial avait oublié de lui dire qu’il était sous le coup d’une ordonnance d’expulsion.

La cession du fonds de commerce doit respecter des règles de fonds, et de forme. Dans une vente de fonds de commerce il faut communiquer à l’acquéreur un certain nombre d’informations mais le fait de ne pas communiquer la totalité de ces informations ne suffira pas forcément à qualifier un dol.

Consentement du conjoint nécessaire si vendeur marié sous un régime de communauté et que le fonds en fait partie ou si le conjoint a le statut de collaborateur, il faut l’avertir et avoir son accord pour la vente.

  • La capacité des parties : il faut que les 2 parties aient la capacité commerciale car cette opération = acte de commerce par accessoire. Pour l’acquéreur du fonds de commerce, la qualification n’est pas évidente puisqu’il n’est pas encore commerçant. On dit que c’est un acte de commerce car cela le fait rentrer dans la commercialité = acte de commerce par anticipation. Pour le vendeur, c’est son dernier acte de commerce.
  • L’objet du contrat : il faut que l’objet existe et que son prix soit déterminé ou déterminable.

* Objet du contrat = fonds de commerce. Fonds de commerce constitué d’éléments fluctuants. Certains de ces éléments sont essentiels, d’autres sont accessoires. Il n’est donc pas nécessaire de céder la totalité des éléments qui composent le fonds de commerce pour le céder. Ce qui va être cédé dépend de la volonté des parties, elles dresseront dans l’acte de vente on liste les éléments du fonds qui sont effectivement cédés. Le législateur n’a pas prévu de liste légale supplétive si bien que lorsqu’il y a un litige, le juge va devoir déterminer quels sont les éléments transmis. Sont cédés les éléments attractifs de clientèle.

*La détermination du prix: le prix doit être déterminé ou déterminable. Le prix sera plutôt déterminable notamment lorsqu’on a une activité basée sur l’échange de marchandises. Le volume des marchandises risque de fluctuer entre le moment de la signature de l’acte et le moment où l’acquéreur rentre effectivement en possession du fonds. On va donc décider dans l’acte de vente d’un prix qui est ré-ajustable. Un inventaire va être fait au jour où il entre en possession et le prix sera réajusté en fonction de cet inventaire. On décompose le prix en 3 parties: prix des éléments incorporels, prix du matériel et prix des marchandises.

  • La cause du contrat : ne doit être ni contraire à l’OP ni aux B.M. Pas de spécificités quant au droit commercial.

Les conditions de forme

Vente d’un fonds de commerce →  un nombre important d’informations doivent impérativement être portée à la connaissance de l’acquéreur.

Comment vendre son affaire à un futur acquéreur ? Opération soumise à un formalisme rigoureux.

Elles doivent donc nécessairement figurer dans l’acte de vente.

Les conditions de forme : les informations obligatoires

Listés par l’art. L-141-1 du Code de Commerce.

  1. l’origine de la propriété : soit le propriétaire a crée le fonds de commerce, soit il l’a acheté (et il faudra indiquer l’identité du créateur, la date d’acquisition et le prix).
  2. l’état des inscriptions : le fonds de commerce peut être donné en garantie d’une créance. Si c’est déjà le cas, il est important que l’acquéreur le sache.
  3. l’information sur le bail commercial cédé avec le fonds
  4. le détails du prix : le prix auquel le fonds va être vendu et le prix décomposé
  5. le CA et les bénéfices réalisés par le fonds de commerce au cours des 3 dernières années d’activité: le vendeur doit communiquer à l’acquéreur potentiel ses livres de compte et ses inventaires des 3 dernières années.

Ces informations doivent protéger l’acheteur car il va avoir du mal à apprécier la valeur réelle du fonds de commerce.

→ Informations indispensables mais pas suffisantes.

La valeur réelle du fonds de commerce dépend d’éléments sur lesquels l’acquéreur n’a pas de maitrise.

Les conditions de fonds:  les sanctions attachées à l’obligation d’information

2 situations différentes:

  • 1 information obligatoire oubliée. La vente pourra être annulée: nullité relative car elle ne peut être invoquée que par l’acquéreur et parce que le prononcé n’est pas automatique. Le juge ne prononcera la nullité que si l’acquéreur a réellement subit un préjudice du fait de cet oubli. L’action en nullité doit être intentée dans l’année qui suit la conclusion de l’acte
  • Informations bien transmises mais certaines sont inexactes. L’acquéreur dispose d’une action en garantie qui lui permet soit la résolution de la vente soit la diminution du prix. Ce n’est pas automatique: l’acquéreur doit démontrer qu’il a subit un préjudice du fait de cette information mensongère. L’action en garantie se prescrit aussi par un an mais à compter de l’entrée en possession = un an à partir duquel l’acquéreur prend conscience du problème.

La publicité de la vente

Le législateur impose la publicité de l’acte afin de protéger les créanciers du vendeur.

2 types.

La publicité de la vente: les publicités générales

  1. publicité fiscale : l’acte de vente du fonds doit être enregistré auprès de l’administration fiscale dans les 10 jours de la signature du contrat. On informe le FISC qu’il pourra facturer l’acte de vente. À défaut d’enregistrement, sanction sévère car nullité de la vente
  2. publicité légale : publication dans un journal d’annonce officielle (JAL), RCS et BODACC
  3. publicité municipale : depuis 2005, les communes ont un droit de préemption sur les cessions de fonds artisanaux et de fonds de commerce dans un but de sauvegarde du commerce de proximité.

La publicité de la vente: les publicités spéciales

N’interviennent que si bail commercial est cédé en même temps que le fonds de commerce.

Si on oublie le propriétaire du local, l’ancien propriétaire du fonds sera toujours redevable des loyers.

Si avec le fonds de commerce on cède des droits de propriété intellectuelle, la cession du fonds de commerce devra être publiée sur les registres de l’INPI.

 Les effets de la vente

Entre les parties: les obligations du vendeur

  • 1°: obligation de délivrance : le vendeur a l’obligation de remettre à l’acquéreur l’objet du contrat.

Prise de possession matérielle : il doit lui expliquer comment fonctionne les machines…

Prise de possession économique : le vendeur doit présenter son acquéreur à ses fournisseurs afin qu’il puisse renégocier les contrats.

L’acquéreur a intérêt à intégrer une condition dans le contrat de vente: si les contrats ne sont pas renégocier aux mêmes conditions que l’exploitant actuel, la vente disparaîtra.

C'est en ces termes que se pose la question du mode juridique de reprise pour les candidats qui ciblent une PME ou une PMI exploitée sous forme de société. Le vendeur doit présenter son acquéreur à sa clientèle.

Le vendeur pourra rester présent dans le fonds de commerce pendant quelques temps afin de s’assurer que l’acquéreur a bien tout en main pour que le fonds de commerce continue à fonctionner dans des conditions optimales.

  • 2°: obligation de garantie : le vendeur doit garantir l’exactitude des informations dans l’acte de vente.

Ensuite, il doit garantir son acquéreur contre les vices cachés du fonds de commerce.

Enfin, garantie d’éviction. Le vendeur est tenu d’une obligation légale de non concurrence vis-à-vis de son acquéreur.

→ Sanction : fermeture de l’établissement & parfois, l’acquéreur obtient la résolution de la vente pour inexécution des obligations contractuelles essentielles de son partenaire.

Entre les parties: les obligations de l’acheteur

Obligation de payer le prix.

Prix payé de 2 façons.

Le paiement comptant

L’acquéreur peut payer la totalité du prix mais il n’a pas le droit de remettre directement le chèque au vendeur le jour de la signature de l’acte.

Il est obligé d’attendre 10 jours à compter de la publication au BODACC afin de permettre aux créanciers du vendeur de faire opposition au paiement de la vente.

Si ce délai n’est pas respecté, règlement inopposable aux créanciers du vendeur càd que l’acquéreur du fonds de commerce risque d’avoir à payer 2 fois.

Le paiement à terme

Il est rare qu’un fonds de commerce soit payé au comptant. Le prix sera plutôt réglé en plusieurs échéances et dans ce cas, le vendeur bénéficie de 2 garanties:

  • l’action résolutoire: droit de demander en justice la disparition rétroactive du contrat en cas de non paiement du prix par l’acheteur.

En pratique, garantie pas si intéressante. Le fonds de commerce ne tourne pas bien → le vendeur récupère son fonds mais dans un piteux état. Si l’acheteur exploite mal le fonds de commerce qu’il est mis en faillite, l’action résolutoire ne peut plus être exercée.

  • le privilège du vendeur: droit de se faire payer en priorité en cas de revente du fonds de commerce. Il faut inscrire ce privilège sur un registre spécifique. Dès lors, il aura:

* un droit de préférence = droit d’être payé avant les autres créanciers de l’acheteur en cas de revente aux enchères du fonds. Attention, cette préférence ne porte pas sur le prix global de la vente car prix divisé en 3. Paiements partiels réalisés par l’acquéreur d’abord imputés sur les marchandises, sur le matériel et enfin sur les éléments incorporels.

* un droit de suite = dans le cadre d’une revente à l’amiable. Revente par l’exploitant actuel avant que celui-ci ait fini de payer son propre vendeur. Le vendeur bénéficie donc d’un droit de suite grâce auquel il pourra se faire payer directement par le sous-acquéreur du fonds de commerce en participant à la procédure d’opposition.

A l’égard des créanciers du vendeur

Fonds de commerce → universalité de fait → dettes professionnelles attachées à la personne du commerçant qui les a contracté donc ne suivent pas le fonds de commerce.

Or, les créanciers professionnels du commerçant, une fois le fonds vendu n’auront aucun recours contre le nouveau propriétaire de ce fonds et le vendeur risque de très vite dilapider l’argent de la vente.

Si les créanciers veulent être payés, c’est au moment de l’acte qu’il faut qu’ils se manifestent.

Les créanciers du vendeur sont informés de la vente et vont pouvoir exercer un droit d’opposition → ils vont pouvoir s’opposer au paiement du prix entre les mains du vendeur.

Dans les 15 jours, intervient l’acte de vente, la publication au JAL et dans les 10 jours qui suivent, les créanciers doivent d’être manifestés auprès du professionnel qui a réalisé la vente, ils vont le faire par acte d’huissier.

A partir de la fin du délai d’opposition, le professionnel qui a réalisé la vente a ensuite un délai de 3 mois pour vérifier la réalité des créances qui lui ont été confiées après quoi il procèdera à la répartition des prix.

→ Prix de la vente réparti entre les créanciers du vendeur qui se sont manifestés et le reliquat est versé au vendeur du fonds de commerce.

Le vendeur peut être tenté de dissimuler une partie de ce prix.

→ Dans ce cas, les créanciers s’ils estiment que le prix officiel auquel s’est vendu le fonds est anormalement bas, ils peuvent faire une surenchère. Il faut qu’il propose un prix supérieur au moins d’1/6ème au prix initial.

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Simon

Juriste et ancien élève de l'UPPA et de la Sorbonne, je mets à dispositions mes TD, notes et fiches de cours pour aider les étudiants. N'hésitez à poser vos questions en commentaire : On essaiera de vous aider en faisant de notre mieux !

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