Se sont toutes les sources qui ne prennent pas la forme d’un texte. Ainsi on a deux types de sources non formelles.

Les sources d’interprétations

Elles créent des normes juridiques en interprétant des textes préexistants.

Ainsi l’interprétation peut se définir comme l’interprétation qui permet de discerné le véritable sens d’un texte obscur. Cette interprétation peut être réalisée par l’auteur lui même => l’exemple des lois interprétatives. Cependant la plus part du temps ce sont des personnes étrangères au texte : jurisprudence ou doctrine

La jurisprudence

La jurisprudence est elle une source du droit ? em>Pour certains il n’en est rien (le cas pour Louis Bach qui dit dans un article de 2008 que la jurisprudence n’est pas une source du droit) à l’ opposé certains pense que c’est cas (comme jacques Maury et le soutient dans un article de 1950)

La notion de jurisprudence

Elle se définit comme l’ensemble des solutions apportées par les décisions de justice dans l’application du droit ou même dans la création du droit.

La jurisprudence peut se définir également comme la tendance habituelle d’une juridiction à juger dans tel sens. Ainsi, il ressort deux idées centrales: l’idée d’ensemble, et l’idée d’habitude et de répétition.

Quelles sont les sources informelle du droit français ? La première précision : il ne suffit pas pour faire jurisprudence que des décisions de justice soit rendus et rassemblées.

Il faut que l’ensemble des ces décisions soit justifiées de la même façon, ainsi il faut une identité de motifs de droits ; qui plus est les motifs en droit sont toujours exprimés de façon générale et abstraite. Ainsi cette motivation générale et abstraite pose un problème au niveaux de L’art.5 du CC qui interdit les arrêt de règlements =>em> décision par laquelle le juge statut de façon générale et réglementaire (sorte d’égalité de la loi)

  • D’une part le juge se réfère a des textes qui existent déjà et vas écrire ce texte dans ces motifs, ce qui explique le caractère générale et abstrait.
  • En outre, en droit français et contrairement au droit anglo-saxon, il n’y a pas de caractère obligatoire du précédent, ce qui signifie que le juge n’est pas obligé de respecté ce qui a été jugé avant lui. Ainsi, le juge ne peut jamais se prononcer à l’ avance sur des litiges qui lui sont présenté ; car le juge peut changer d’avis on parle alors de revirement de jurisprudence.

Mais dans ce cas, qu’est ce qui fait la force obligatoire de la jurisprudence ? Ici il faut se baser sur deux lois, la loi d’imitation et la loi de continuité.

  1. La première signifie que les juges vont imiter les décisions qui ont déjà été rendue, et plus précisément, les juges du fond imitent les décisions de la cour de Cassation car ils se prononcent sur les faits.Ainsi la cour de cassation peut imposer son point de vue en remettant en cause les décisions rendue par les juridictions inférieures.
  2. La seconde loi est celle de continuité ; ce qui signifie que ce que la cours de cassation a jugé par le passé elle le jugera par l’avenir, il en faut d’ailleurs beaucoup pour que les cours supérieures changent d’avis => les revirements de jurisprudence sont donc très rare pour la cour de cassation.

Il peut arriver également que la jurisprudence ne naisse pas d’un ensemble de décisions, il arrive qu’une seule décision créés une jurisprudence, ainsi un arrêt peut créer une jurisprudence. On aura alors deux types d’arrêt :

  • les arrêts de principes ; prennent position sur une difficulté d’interprétation en posant un principe susceptible de s’appliquer a tout les cas analogue qui peuvent se présenter a l’avenir. En somme, un seul arrêt de principe peut créer une jurisprudence
  • les arrêts d’espèces ; eux, sont des arrêts rendus en considération des circonstances particulière de l’affaire. Ce qui signifie qu’un arrêt d’espèce ne créé pas de jurisprudence.

Les rapports de la jurisprudence et de la loi

Trois remarques :

  1. le juge peut se trouver dans l’obligation de trouver des normes juridiques : ainsi un juge doit à tout pris juger les affaires qui lui sont présentées et il se devra de trouver la règle de droit. Ce qui signifie que la jurisprudence comble les lacunes de la règle de droit : l’exemple de l’arrêt rendue par la chambre des requêtes le 16 juin 1892 ; « la théorie de l’enrichissement sans causes »
  2. la jurisprudence peut inspirer la loi. La loi va donc consacrer une jurisprudence en l’inscrivant dans un texte : l’exemple du droit au respect de la vie privée qui tient a l’origine de la jurisprudence, il fût consacré par la loi en 1970. on encore, le principe du respect du corps humain, lui aussi consacré en 1994 par les lois Bio-éthiques.
  3. la jurisprudence peut être parfois en conflit avec la loi. Ou aura deux hypothèses: la première la jurisprudence combattu par la loi, ici le législateur adopte une loi qui contredit la jurisprudence, ainsi le législateurs peut donc décider que la loi s’applique dans les procès en cours => l’exemple d’une des lois de mars 2002, qui interdit de demander réparation de son préjudice en cas de défaut d’information de sa mère, loi « perruche ». la seconde hypothèse de conflit est la loi combattu par la jurisprudence, dans ce cas il s’agit de l’hypothèse inverse car le juge écarte l’application d’une loi grâce au contrôle de conventionalité, ici, le juge a considéré que la loi du 4 mars 2002 était non conforme a la convention européenne des droits de l’homme.

A propos des rapports sur les revirements de jurisprudence : en 2004, un groupe de travail, présidé par le professeur Molfessis, a remis un rapport au premier président de la cour de cassation. em>→ Ce rapport portait sur les revirements de jurisprudence.

Ce rapport part du principe que les revirements de jurisprudence portent atteinte à la sécurité juridique.

Or les sujets de droits s’étaient référés à l’ancienne façon de juger ; autrement dit les revirements portent atteinte aux prévisions des sujets de droits. Ce rapport préconise d’organiser un droit transitoire des revirements de jurisprudences càd de permettre a la cour de cassation de moduler les effets du revirement dans le temps. On peut dire que cette loi de 2004 n’a pas été mise en application, car il s’agit d’une atteinte à L’art.5

La doctrine

Elle se définit comme l’opinion communément professée par ceux qui enseigne le droit ou ceux qui écrivent sur le droit.

Elle s’exprime d’abord par des ouvrages généraux : traités et manuels.

Les juristes sont-ils des sources de droit ? On trouve aussi des ouvrages spéciaux : les thèses de doctorats.

De même que les revues juridiques. Les modes d’exercices de la doctrine : elle a des activités objectives et subjectives.

  • Les activités objectives consistent à organiser le droit.
  • Alors que l’activité subjective critique le droit subjectif.

em>La doctrine est avant tout une source indirecte du droit, car elle ne créée pas directement de normes juridiques mais influences les autres sources du droit : l’exemple de l’influence sur la jurisprudence => l’œuvre de Raymond Saleilles et louis Josserand ont influencé « la responsabilité du fait des choses ».

em>Henri Batiffol lui a eu une influence sur le droit international privé, Christian Mouly lui a provoqué un revirement de jurisprudence en matière de cautionnement. Pour l’influence sur la législation, Jean Carbonnier a écrit toutes les réformes du droit de la famille de 1964 à 1977

Les sources spontanées

Elles naissent en marges des sources formelles ce qui signifie qu’elles n’ont aucuns liens avec les textes ; elles apparaissent d’elles mêmes. Pour les sources spontanées, se sont les faits qui vont donner naissance à la règle de droit, on dira que le droit spontané s’oppose au droit édicté.

La coutume

La loi du 30 ventôse de l’an 12, qui a promulguée le CC et a prévue l’abrogation de toutes les coutumes ; cette loi abrogée toutes les coutumes antérieurs au CC, car sous l’ancien régime la source principale du droit étaient les coutumes.

On qualifie de formel tout document affirmant l'existence d'une règle de droit. Ainsi, depuis la promulgation du CC de nouvelles coutumes sont apparues.

La notion de coutume

La coutume est la norme de droit objectif, fondée sur une tradition populaire qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant.

 Elle est une règle de droit non étatique que la collectivité a fait sienne par habitude. Dans la conviction de son caractère obligatoire. Ainsi, la coutume est une norme juridique comme une autre.

Elle naît toujours d’une pratique et il faut donc se demander s’il y a une différence entre la coutume et l’usage.

Ce dernier ce définissant comme ce qui ce fait habituellement a la différence que l’usage n’a pas de caractère juridique. L’exemple de règle de courtoisies qui sont des règles d’usage mais ne sont pas des coutumes et ne seront donc pas sanctionnés. Cependant, l’usage est à l’ origine de la coutume, ainsi, un usage va se transformer en coutume. Pour cela il faut se référé a deux élément constitutif de la coutume : tout d’abord, l’élément matériel. => il faut un usage constant et général. Ce qui signifie que pour qu’un usage se transforme en coutume il faut qu’il soit en « vigueur » depuis longtemps ; on appel a une croyance des sujets de droit dans le caractère obligatoire de l’usage. L’exemple de la femme marié qui porte le nom de son mari.

Le rôle de la coutume

Traditionnellement, le rôle de la coutume est déterminé par référence à la loi. Dans un premier cas : la loi renvoie a la coutume, dans un second la loi est complétée par la coutume, troisième cas, elle est contredite par la coutume.

  • Secundum legem : ici la loi renvoie à la coutume pour régler certains rapports juridiques. Premier exemple : en matière d’interprétation des contrats ; le juge doit interpréter un contrat en fonction de ce qui est d’usage dans un pays. Second exemple: en matière de propriété immobilière, la loi renvois aux usages locaux.
  • Praeter legem : ici, la coutume s’applique lorsque la loi est incomplète ou ne dit rien, elle comble donc les lacunes de la loi. L’exemple du nom de la femme marié, ou encore le compte courant en matière bancaire est prévue par la coutume tout comme la présomption de solidarité passive est prévue par la coutume et non par la loi.
  • Contra legem : ici, la coutume est contraire à la loi. Dans ce cas, selon la hiérarchie des normes, la loi est au dessus de la coutume, ce qui signifie que la loi peut abroger une coutume mais l’inverse n’est pas possible. Mais des exceptions existent, la coutume peut écarter une loi supplétive : l’exemple du don manuel. Don fait de la main a la main.

Les pratiques

  • la pratique est la façon d’agir dans une branche d’activité ou un genre d’opération.
  • les pratiques informelles sont celles qui ne revêtent pas de formes particulières.
  • les pratiques familiales : elles interviennent cas de conflit relatif à l’autorité parentale.
  • les pratiques contractuelles : les contrats innommés signifient que leurs régimes ne sont pas prévus par la loi. L’exemple des crédits bail.
  • les pratiques notariales : elles concernent toutes les clauses qui sont inventées par les notaires. L’exemple de la clause commerciale qui est la clause par laquelle le conjoint survivant se voit attribué un bien appartenant au défunt.
  • les usages du travail : les usages d’entreprises par exemple qui sont définit comme la pratique courante de l’employeur qui s’incorpore au contrat de travail : l’exemple des primes de fin d’année.

On peut aussi mentionner:

  • les principes formalisés ; Ils bénéficient d’une formulation écrite.(les règlements intérieurs des entreprises => C’est un acte réglementaire de droite privée qui s’applique à toutes personnes travaillant dans l’entreprise
  • les pratiques informelles
  • les normes de déontologie : elles se définissent comme un ensemble de devoir inhérent a l’exercice d’une activité professionnelle libérale.
      Les pratiquent forment un droit supplétif elles ne s’appliquent que dans le silence de la loi et de la jurisprudence.

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Simon

Juriste et ancien élève de l'UPPA et de la Sorbonne, je mets à dispositions mes TD, notes et fiches de cours pour aider les étudiants. N'hésitez à poser vos questions en commentaire : On essaiera de vous aider en faisant de notre mieux !

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